陈霓珊 | 民国民事立法中的“保守”与“激进”

原标题:陈霓珊 | 民国民事立法中的“保守”与“激进”

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作者陈霓珊为华东师范大学与里昂高等师范学校博士研究生

梁慧星 (进入专栏)
 

读史札记

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民国民事立法中的“保守”与“激进”

   编者按:本文是作者所著的《中国民法典草案建议稿附理由》的“序言”,清晰而简要的的梳理了中国民法典及其文本的发展脉络。从二十世纪前后开始的中国民法典起草历程,至今百年有余。直至今日,我国民法典却并未成形,望之却不遥远。在此不妨回头看看,中国百年的民法典起草历程及现状。

——基于爱斯嘉拉本土化立法方案的考察

  

陈霓珊

  
亨利.梅因爵士在《古代法》一书中指出,人类社会法律发展的进程是,先有习惯法,然后由习惯法进到成文的法典法。据法律史学者的研究,中国法律的历史可以追溯到公元前21世纪的夏代。古文献记载,夏代的法律称作“禹刑”,商代的法律称作“汤刑”,周代的法律有“九刑”和“吕刑”。这些法律,应属于梅因爵士所谓的习惯法。中国法律由习惯法向成文法的演进,发生在春秋战国(公元前770年-公元前256年)时期。这一时期,适应社会发展的要求,各诸侯国纷纷编纂、公布成文法。如郑国(公元前806年-公元前375年)于公元前536年“铸刑书于鼎”,公布成文法。晋国(公元前715年-公元前349年)于公元前513年“铸刑鼎”,公布成文法。魏国(公元前403年-公元前225年)的李悝(?-约公元前395年)在收集整理各诸侯国法律的基础上,著《法经》六篇,被认为是体系比较完整的成文法典。公元前221年秦统一中国,建立中央集权的专制帝国,以魏国的《法经》为蓝本,制定“秦律”。汉代在“秦律”基础上加以增删,制定“九章律”。此后的历代王朝,均重视成文法典的编纂,产生过诸如“隋律”、“唐律”、“明律”、“清律”等杰出的成文法典,并对东北亚、东南亚诸国的法制产生过重大影响。中国法律,自春秋战国时期实现成文化,直至清代末期,经过2千多年的发展,形成沿革清晰、特点鲜明的法律体系,被称为世界五大法系之一――中华法系。

1930年12月,南京国民政府颁布了中国第一部民法典,即《中华民国民法》(以下简称《民国民法》)。一些学者强调这部民法典最大程度地吸收了欧陆民法。民国著名法学家吴经熊就曾评价说:“我们试就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下,其百分之九十五是有来历的,不是照账誊录,便是改头换面。”也有学者指出,整个立法过程虽然效率很高,但存在忽视社会调查和固有法律的缺陷,基本是“闭门造车赶制出来的精致的比较法作品”。看来,虽然学界对这部法律褒贬不一,但基本公认这部民法在移植外来法律的同时,对本土资源不甚措意。为什么南京国民政府在立法时全面吸收欧陆民法,却忽视本土社会和固有法律?考察法籍顾问爱斯嘉拉参与这次立法的过程,也许有助于回答这个问题。

  
中国法律,从春秋战国时期魏国的《法经》,直到最后一部封建法典《大清律例》,都是以刑法规范为主,兼及民事、行政和诉讼等方面的内容。学者称为“诸法合体,以刑为主”。值得指出的是,历代成文法典,即使涉及民事生活关系,也以规定采用刑罚制裁为限,实质上仍属于刑法规范,而与现今所谓民法不同。现今所谓民法,特指近现代民法。其基本特征是:主体地位平等、意思自治、私权不受侵犯、过失责任。中国历史上不存在现今所谓民法,是因为在漫长的封建社会,自给自足的自然经济形态始终居于主体地位,历代封建王朝始终实行“重农抑商”政策,抑制商品生产和商品交换,并在政治上实行封建君主专制主义统治,不具备产生诸如自由、平等、权利、义务等近代民法观念的条件。现今中国民法,非中国所固有,而是清朝末期从外国继受而来。

让·约瑟夫·爱斯嘉拉(Jean Joseph
Escarra)是法国著名的民商法学家。民国时期,他曾多次以政府立法顾问的身份,为编纂中国民商法建言献策。他一生著述颇丰,内容涉及中国法律、在华治外法权、中日关系和中国通论等多个方面,他的中国法研究对欧洲的中国学和比较法学研究产生过巨大影响。尽管如此,目前仅有为数不多的几篇论文专门研究这位不可忽视的人物。其中,李鎨瀓对爱斯嘉拉的主要著述做了概括性的介绍,蒋隽则对其代表作《中国法》做了版本学研究。相对而言,日本学者西英昭则更为细致地考察了他翻译的民国法典及其作品中所涉及的习惯调查报告内容的出处。而对于爱斯嘉拉向南京国民政府提供的立法建议,现有研究鲜有涉及。本文将借助爱斯嘉拉的个人档案、报告、著述等法文史料和相关中、日文献,梳理他为修订中国民法典提出的一整套极具本土化色彩的立法方案,并分析国民政府出于哪些考虑搁置了他的建议,进而走上一条完全忽视法律本土化的道路。

  
进入19世纪,中国封建社会已经腐朽没落。中国在第一次鸦片战争(1840-1842)和第二次鸦片战争(1856-1860)中战败,被迫签订割地、赔款、丧权、辱国的一系列不平等条约。鸦片战争之后,中国逐步沦为半殖民地国家。中华民族开始了一百多年屈辱、苦难、探索和斗争的历程。两次鸦片战争的失败,表明中国与西方列强之间在军事和科学技术上存在巨大差距,促使清王朝统治集团内部分化出主张学习西方先进科学技术的洋务派。19世纪60年代至90年代末,贯彻洋务派的主张,中国兴起学习西方先进技术、购买西方新式武器、创建新式军队、创办军事工业和民用工业的“洋务运动”。在不长的时间,中国创建了近代的陆军和海军,建成近代军事工业体系和民用工业体系,中国资本主义有了初步的发展。

一、
爱斯嘉拉的生平及其在华经历

  
中国在公元1894-1895年的中日战争中被东邻日本战败,宣告“洋务运动”失败。中国人终于认识到:靠学习西方先进技术不能真正实现“自强”的目的,还必须学习西方政治法律制度。但统治集团内部“后党”与“帝党”之间,对于应否废弃中国传统法制意见冲突,不能达成共识。1900年8月,英、法、德、俄、美、日、意、奥八国联军攻占北京,慈禧太后和光绪皇帝仓皇出逃。次年,中国政府被迫与英、法、德、俄、美等十一国签订不平等条约,其中规定中国政府支付赔款4亿5千万两白银。此次事变,终于促使统治集团内部达成共识:中国要富强,非学习西方法律制度不可!1902年光绪皇帝颁布诏书,宣布实行“新政改革”。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,设立修订法律馆,“参酌西洋法制”,起草民刑各法典。由此揭开中国继受外国法的序幕。

爱斯嘉拉1885年生于法国巴黎。在获得巴黎法学院法学和政治经济学双博士学位后,他先后担任过法国多地法学院的民商法讲师和教授。同时,他兼任巴黎中国学院讲习,还加入了法国比较立法学会、海牙国际比较法学院等学术组织。他曾作为军人参加过两次世界大战,并在1941至1942年代表戴高乐前往重庆会见蒋介石,争取国民政府对法国抵抗军政府的承认。战后,他在巴黎法学院复职,直到1955年在巴黎去世。

  
1908年民法典起草正式开始。由日本学者松冈义正负责起草总则、债权、物权三编,由曾经留学法国的陈箓与留学日本的高种、朱献文负责起草亲属、继承两编。1910年底,民法典起草完成,称为“大清民律草案”。设总则、债权、物权、亲属、继承五编,共1569条。1911年进入审议程序。因同年10月爆发辛亥革命,推翻清王朝,使这一民法典草案未能正式颁布生效。但是,通过这一民法典草案,德国民法的编纂体例及概念、原则、制度和理论体系被引入中国,对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远的影响,且充分显示中华民族在外来压力之下,毅然决定抛弃固有传统法制,继受西方法律制度,以求生存的决心、挣扎和奋斗。

爱斯嘉拉曾多次来华为中国政府服务。早在1921年11月,就被中国政府聘请为司法部法官学校的比较法学教授,为期5年。1922年又被聘请为修订法律馆顾问,参与天津、上海等地的商事风俗习惯调查。这一时期他起草了《商法法典草案》两编。起初,他致力于“保存中国旧有之商事习惯,复参合以新商法适用之条规”。但在起草第二编的“票据”时,却发现“中国票据习惯上太不划一,欲就各地不同一之习惯,规定大纲,颇非易事”,转而“专注意国际统一之规定”。该草案为中国法律界了解国际票据法规提供了重要参考。同时,他还主持了《大理院判例要旨汇览》和梁启超著《先秦政治思想史》的法文版翻译工作。受南京国民政府邀请,他在1930年再次来华,参与编纂《民国民法》亲属编和继承编。1933年,他受法国教育部和国联的委托来华,调查立法、司法和法学教育的情况,并在次年参与中国破产法的编纂。1938年他作为中国政府顾问走访了汉口、仰光等地,并公开批评了日本对华的战争行径。

  
中华民国建立,北洋政府设立修订法律馆,主持起草民刑法典。于1925年完成民法修正案,称为“第二次民律草案”。该民法草案,是以“大清民律草案”为基础增删修改而成,共1745条。其总则编改动较少,仅增设关于“外国法人”、“行为能力”的规定;债编改动较大,采纳了瑞士债务法的若干原则,尤其第二章关于“契约”的规定,与“大清民律草案”不同;物权编增加规定“抵押权”和“典权”;亲属编的篇目有所变动,使逻辑更清晰,并增加关于“家产”、“亲子关系”、“养子”、“照管”的规定;继承编主要是文字和结构的改动,使逻辑更清晰严密。北洋政府司法部曾经通令各级法院,在裁判民事案件时可将“第二次民律草案”作为法理引用,但最终并未成为正式法律。

二、 爱斯嘉拉的本土化立法方案

  
1927年4月中国国民党在南京成立国民政府。1929年1月,国民政府立法院设立民法起草委员会,由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人任起草委员,从同年2月1日开始起草民法典。民法起草委员会,以“第二次民律草案”为基础,采取分编修订、分编提交立法院审议通过、分编公布实施的方式,至1930年12月26日,民法典各编先后审议通过、公布实施,称为《中华民国民法》。设总则、债、物权、亲属、继承五编,共29章,1225条。这一法典,着重参考德国民法典、日本民法典和瑞士债务法,对当时的苏俄民法典和泰国民法典也有所参考,是中国历史上第一部民法典。

为编纂民法典,南京国民政府立法院设立了民法起草委员会。该委员会由召集人傅秉常,委员史尚宽、焦易堂、林彬和郑毓秀(后由王用宾代替)等组成。司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤和法籍顾问宝道(Georges
Padoux)被聘请为顾问。根据国民党中央政治会议决定的立法原则,该委员会先后草拟了《总则编》《债编》和《物权编》。立法院和中央政治会议通过上述法案后,由国民政府逐一颁布和实施。1930年7月,立法院向国民党中央政治会议提交亲属、继承两编的应先解决的问题。该提案经后者修改并获得批准,为《亲属法先决各点审查意见书、继承法先决各点审查意见书》(以下简称《立法原则》)。随后,立法院指示民法起草委员会依照《立法原则》起草民法最后两编。经过紧张的起草工作和立法院的三读程序,《亲属编》和《继承编》于该年12月颁布,并从1931年5月5日起开始实施。

  
近代各国制定民法典,都具有一定的政治目的。中国制定民法典的目的,在于废除领事裁判权。1843年签订的《中英五口通商附粘善后条款》和《中英五口通商章程》,开外国人在华享有领事裁判权之先例。此后法、美、挪、俄、德、荷等17国,均通过不平等条约取得在华领事裁判权。领事裁判权的存在,严重损害中国国家主权。因此,自清末以来,中国政府一直致力于废除领事裁判权。1902年,清朝政府与英、美、日、葡续订商约,四国先后承诺:以“中国法律制度皆臻完善”为放弃领事裁判权的条件。1927年南京国民政府与比利时、丹麦、西班牙、意大利续订商约,均规定以“1930年1月1日前颁布民商法典”为撤销领事裁判权的条件。可见,废除领事裁判权是导致中国继受西方法制、制定民刑法典的直接动因。但各国在华领事裁判权一直到抗战末期的1944年才被废除。而西洋法律之继受,对中国法制之现代化,具有深远重大的影响。

爱斯嘉拉参与了民法起草委员会的讨论。傅秉常记载了当时立法的分工情况:“史尚宽负责德、法、日文方面之法律资料,林彬负责中国判例,余则担任英译文之条文资料(此指英文原作以及德、法、瑞士、暹罗等国法律资料之有英译本者)……史、林两人常大声争辩……而焦、郑二人程度稍差……稍后两人均借故缺席。”可见,实际上《民国民法》上述两编主要由史尚宽和林彬起草。而爱斯嘉拉与宝道则主要负责评阅草案条文的英文翻译:“当时并聘请二位外籍顾问:一位Padaux为暹罗法律改革委员会委员及暹罗大理院院长,暹罗民法即彼手订者。另一为Escarra教授,后任巴黎大学法学院院长。吾人每日拟妥条文两条,即译成英文,原订条文于文字方面是否有漏洞,译成英文,即易察出。修订妥善后,即送二顾问评阅。”加上立法院院长胡汉民,在参与编纂民法的10位委员中,除了焦易堂和林彬,8位具有海外教育背景。因为焦易堂“借故缺席”,所以实际上参与者中只有林彬具有中国司法实务的经验。民法起草委员会的人员构成使得全面借鉴欧陆民法成为此次立法的主旋律。

  
中国之继受大陆法系的德国民法,是受日本的影响。其所以不采英美法系,纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系,并无优劣高下之分,但英美法是判例法,不适于依立法方式予以继受。德国民法典和法国民法典,是大陆法系最著名的民法典。因德国民法典公布在后,其立法技术和内容比法国民法典进步。因此中国继受德国民法。中国法制因继受德国民法而实现近代化、科学化,此为中国继受德国民法之真正意义。

不同于该委员会的主流意见,爱斯嘉拉更倾向于为中国量身打造一部具有本土化色彩的民法。1930年7月他来到中国,向国民政府宣读了88页的《国民政府立法院报告》(以下简称《立法院报告》),并在次年将其整理出版。在出版序言中他指出,在局部调整家族制度与激进变革之间,国民政府选择了激进的方案,而他则选择前者。但他认为自己相对保守的相反观点和辩护理由并非毫无价值。这份报告由七个部分构成,依次为序言、引言、“先决问题”、“中国成文法中亲属和继承方面的特点”、“立法草案”、“一般观察与回应问题”、参考文献。接下来将从爱斯嘉拉立法方案的资料和理论依据、立法思想和典型制度三个方面展开论述。

  
1949年,中国共产党领导的人民革命推翻国民党领导的国民政府,建立中华人民共和国。包括《中华民国民法》在内的国民政府“六法”被废除。1950年,参考《苏俄婚姻、家庭及监护法典》,制定新中国第一部婚姻法。1954年,全国人大常委会组织民法起草,至1956年12月完成“民法草案”,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。此后发生整风、反右等政治运动,致民法起草工作中断。这一“民法草案”,是以1922年的苏俄民法典为蓝本。例如,四编制体例的采用,将亲属法排除在民法之外;抛弃“物权”概念而仅规定“所有权”;不使用“自然人”概念而用“公民”概念代替;仅规定诉讼时效而不规定取得时效;强调对社会主义公共财产的特殊保护,等等。表明中国由此前继受德国民法,转而继受苏联民法。值得注意的是,虽然这一“民法草案”是以苏俄民法典为蓝本,但苏俄民法典本身也是参考德国民法制定的,这就决定了新中国民事立法和民法理论仍未脱离大陆法系的德国法系。

(一)爱斯嘉拉的本土化方案所依据的资料和理论

  
1962年,中国在经历三年自然灾害和“大跃进”、“共产风”造成的严重经济困难之后,调整经济政策,强调发展商品生产和商品交换,民事立法重新受到重视。同年开始第二次民法典起草,至1964年7月,完成“民法草案(试拟稿)”。起草人设计了一个既不同于德国民法也不同于苏俄民法的“三编制”体例:第一编“总则”、第二编“财产的所有”、第三编“财产的流转”。草案一方面将“亲属”、“继承”、“侵权行为”等排除在外,另一方面将“预算关系”、“税收关系”等纳入其中,且一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“自然人”、“法人”等法律概念。显而易见,此次民法典起草,企图既摆脱苏联民法的影响,并与资产阶级民法彻底划清界限,是受当时中国共产党与苏联共产党意识形态论战的影响。

爱斯嘉拉的方案首先建立在充分的史料和文献的基础上。在《立法院报告》的开篇,他就指出该报告的核心资料:北京政府时期各省民事习惯调查报告(1930年由南京国民政府司法行政部整理出版)、1913—1927年大理院颁布的解释例(由民国学者郭卫汇编成《大理院解释例全文》)、《国民政府司法例规》登载的1927—1928年最高法院解释例、《司法公报》刊登的1929—1931年司法院解释例。除了当时最高司法机构的解释例,北洋时期大理院做出的判决例汇编也是该报告的重要史料。另外,《汉律考》《九朝律考》《唐律疏议》《大清律例》《大清现行刑律》《刑案汇览》等法典(注解)和案例集也在参考文献之列。

  
1964年起在全国范围内开展的“社会主义教育运动”(简称“四清运动”),导致新中国第二次民法起草工作中断。“四清运动”至1966年升级为“文化大革命”。“文化大革命”期间,各级人民法院、检察院和公安机关被撤销,称为“砸烂公、检、法”,中国大陆陷入无政府状态,包括政法学院在内的全部大学停办,法律教师和研究人员被驱赶到“五七干校”接受思想改造,致中国立法、司法、法律教学和法学研究完全中断。

除了上述一手资料,爱斯嘉拉还广泛参考了当时中国法学家的论著。尤其值得注意的是,作为外籍法学家,他十分关注当时《法律评论》上的立法争鸣。1929—1930年编纂《民国民法》期间,该期刊成为法学家发表学术观点的重要平台。随着1930年4、5月《民法亲属继承两编应先决之各点》陆续在该刊上登载,胡长清、傅秉常、郁嶷、方文政、陈长蘅等法学家也针对民法最后两编的修订发表了专题论文。爱斯嘉拉在其立法方案中参考和回应了他们的观点,具体观点将在下文展开。

  
1977年,中国在经历十年“文化大革命”之后实行“改革开放”,从单一公有制的计划经济体制向市场经济体制转轨,民法的地位和作用受到重视。1979年11月在全国人大法制委员会设立民法起草小组,开始新中国第三次民法典起草。至1982年5月完成“民法草案(第四稿)”,包括:第一编“民法的任务和基本原则”、第二编“民事主体”、第三编“财产所有权”、第四编“合同”、第五编“智力成果权”、第六编“财产继承权”、第七编“民事责任”、第八编“其他规定”,共8编、43章、465条。其编制体例和主要内容,着重参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难于制定一部完善的民法典,于是决定解散民法起草小组,暂停民法典起草,改采先分别制定民事单行法,待条件具备时再制定民法典的方针。

爱斯嘉拉也借鉴了一些国外学者的研究,其中以葛兰言(Marcel
Granet)的著述最为集中。葛兰言师承法国汉学家沙畹(Edouard
Chavannes)和社会学家迪尔凯姆(mile
Durkheim),是法国年鉴社会学派第三代领导人。他首创以社会学方法研究中国古代史,并尝试从《诗经》《史记》等经典中探索古代中国的精神世界。其代表作有《古代中国的节庆与歌谣》(1919)、《古中国的跳舞与神秘故事》(1926)、《中国人的信仰》(1922)、《中国文明》(1929)、《中国思想》(1934)与《中国的封建制度》(1952)等。也许正是葛兰言关于中国传统婚姻、家庭和祖先崇拜的研究,使爱斯嘉拉认识到宗族与中国人的道德精神关系密切,而且它对社会稳定有极为重要的作用。

  
1981年颁布《经济合同法》,包括:第一章总则、第二章经济合同的订立和履行、第三章经济合同的变更与解除、第四章违反经济合同的责任、第五章经济合同纠纷的调解和仲裁、第六章经济合同的管理、第七章附则,共47条。该法采用“经济合同”概念,强调按照国家计划订立、履行合同,规定经济合同管理机关有权确认合同无效,及设立行政性经济合同仲裁制度,是受苏联经济法理论的影响。

澳门威斯尼人平台,爱斯嘉拉立法方案的提出不仅建立在丰富的资料基础上,而且深受法国复兴自然法理论的影响。19世纪80年代,随着资本主义社会矛盾的深化和工人阶级的兴起,欧陆法学家开始打破法律条文的桎梏,以历史的、比较的、社会的、科学分析的方法解决新的法律问题。其中具有代表性的流派包括历史法学派、复兴自然法学,比较法学,社会学法学,实证主义法学等。惹尼(Franois
Gény)作为复兴自然法的先驱,鲜明地批评了注释法学派的解释方法。他要求扩大法官的解释权,并主张把习惯法视为正式的法律渊源。

1985年颁布《涉外经济合同法》,(点击此处阅读下一页)

该理论对爱斯嘉拉的影响主要表现在两个方面。首先,在既有法律不足以应对新问题时,两者十分重视法官的解释。惹尼在《解释方法与实定私法的法源》中指出传统做法违背了波塔利斯(Portalis)等民法起草者的精神,并批评注释法学派固守逻辑概念体系,体现出他们迷信革命意识形态并且拒绝承认法律存在不足。因此,他认为法官的解释,可以和缺乏柔性变通的法律条文互补。由于他旨在恢复自然法的法源地位,相应地,其理想是尽可能地减少立法对社会生活的干涉:“法的规则脱胎于社会现实……原则上不必用人类理性思维的方式表达出来……越少人为因素介入到人和生活之间,律令则会更有效。因此,法律的理想是趋向于极其简约,最终取消纯粹精神的建构。”爱斯嘉拉曾多次引用上述观点,赞赏中国法律体系的精简特征恰好符合这一理想。可见,他对中国传统制度抱有同情的理解。而且,正是基于对上述理论的一贯认同,他才会在立法报告中反复提醒立法院应借鉴司法机关解释法律的成果和经验。

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其次,爱斯嘉拉也将习惯视为民事法源,但他意识到中国的特殊之处在于,习惯并不具有与成文法律相对立的性质。在《实定私法的科学和技术》中,惹尼观察到,法律活动摇摆于自然“赋予”(le
donné)和人为“建构”(le
construit)两极之间。前者来自于社会自然,后者是人类意志的产物。相应地,爱斯嘉拉认为中国法律体系中,“赋予”的比重远远超过“建构”。成文法、习惯、权威(判例、学说)和传统都被他视为中国成文法的法源。但是,他意识到中国不存在像西欧那样与成文法分庭抗礼的习惯:“中国人的思维方式似乎对于罗马法、教会法的习惯概念感到陌生。习惯不可避免地在中国保持优势地位,因为它包含了传统法律概念的所有元素。”可见,爱斯嘉拉受惹尼的法学理论影响,重视法律改革中传统因素和司法机构的调适作用,并依据中国的实际情况做出了修正。

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(二)从中国现实出发的渐进式立法思想

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爱斯嘉拉作为法国优秀的民商法学家,在担任中国政府立法顾问期间,不仅凭借其深厚的理论素养努力理解中国传统法制,而且还密切关注当时中国法学界的学术动态和司法实务的最新成果。在此基础上,他为国民政府修订民法亲属和继承两编提出的方案中,体现出兼顾近代西方价值和中国现实的立法思想。

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爱斯嘉拉认为立法的目标在于回应民众需求和尊重传统,因此法律必须建立在先前习惯(une
coutume
antérieure)的基础上。他介绍了编纂法国民法典的历史经验:“法国民法典……的优点在于强大的可塑性和柔韧性。起草者将条文与国民的生活和需要相适应……民法允许以准确而抽象的形式转译罗马法和习惯法。在这两种情况下,这些远古时期的法学体系,准确地回应了他们的需求、愿望和传统。”然而,在他看来中国传统法制并不符合这一标准。历史悠久、兼容并包的《大清律例》很少照顾到农民的需求(除了少数情况,如乾隆时期新增“兼祧”条例)。久而久之,农民在经济上的苦难催生了许多习惯制度(des
institutions juridiques
coutumières),其中就不乏违背法律中婚姻和继承规范的做法。基于这一认识,他反对照搬西方的法律:“明天我们颁布一部西方民法,现在横亘在法律和现实之间的鸿沟将成为深渊。”他坦率地指出,盲目地移植外国法律将会使法律变成缺乏民众认同的空洞条文。.

对于立法时机的选择,爱斯嘉拉既不赞同等到新兴社会阶层成熟之后再行立法的缓进方案,也反对在保持传统法制的情况下强行嵌入近代法制的急进方案。在他看来,工人和知识分子等新阶层的觉醒,本身就是经济和社会发展的一部分,而当时还无法估计中国的发展前景。所以,为了等待新阶层觉醒而无限期搁置亲属和继承两编立法的缓进方案是不可取的。他也同样反对急进方案,因为那可能会使法律在区域和阶层等方面产生二元主义的弊端。他在立法建议中指出二元法制的诸多问题:首先这可能导致一个国家内部存在相互冲突的法律;其次,如果个人有权“自由地”选择遵循何种法律,那无疑会导致社会的混乱;再次,二元立法的方案很可能妨碍不同区域和族群的同化和融合等等。因此,他直截了当地批评在国民政府领导下,立法并没有充分考虑如何在民法中整合中国各个区域、阶层和族群的问题。Jean由此可见,爱斯嘉拉认为通过民事立法改革传统法制是当务之急。但值得注意的是,他强烈反对立法中急于求成的心态可能导致的二元法制格局。

在改革方法上,爱斯嘉拉建议立法院重视解释例和判决例在协调外来法律和本土社会方面的经验和作用。他指出大理院作为北洋时期的最高法院,曾充分发挥了解释法条的协调作用:“大理院以解释例的手段,成功地填补了法律与事实间的裂缝。(这些解释例)或是更新旧律,或是缓和了过于僵化的近代条文。”他还注意到在《亲属编》和《继承编》未颁布前,这些解释例为省级审判机构提供了指南。在他看来,这证明法律已被逐渐传播开来,而不是摆在政府各部门里仅仅用来展示给外国人看。除了解释例,爱斯嘉拉还在别处肯定了大理院判决例的作用。他指出大理院将《大清现行刑律》适用于具体的民事诉讼案件,而且当成文法和习惯缺席时,深受西方法律原则影响的《大清民律草案》也以“条理”的形式被引用。大理院和最高法院难能可贵地调和了固有法制和近代法律原则的冲突,这一点在亲属和继承类诉讼中尤为明显。因此,他主张在立法时为司法机构的解释例和判决例留出较大的空间。这个立法思想在很大程度上借鉴了英美法系援引判例的做法。

归根到底,爱斯嘉拉的核心立法思想是在提倡男女平等、尊重个人权利等近代法律精神的同时,兼顾中国传统,从而避免走上脱离社会现实的歧途。这一思想集中体现在《立法院报告》中他对1928年法制局修订的亲属和继承法草案的评价上。一方面,他高度评价了该案所取得的立法成就。例如,草案一改传统法制以男性和家族为中心的立场,新增了允许丈夫通奸作为离婚理由、尊重夫妻财产和个人财产、赋予妇女继承权等体现男女平等和个人权利的条款。另一方面,他也集中批评了草案中脱离实际的条文。他认为一些过于理想化的条文难以在当时的中国全面推行。例如,法制局草案一改以往同居亲属的财产隶属于家产的传统制度,赋予夫妻财产和个人财产以充分的独立性。爱斯嘉拉对此在原则上予以肯定。但根据他的观察,这些条文无法在当时盛行家族共财的农村地区实行。他还指出,法律在改革习俗和观念方面效果有限,故而还是应当承认一部分传统制度的合理性。因此他反对该草案“一股脑”地废除宗祧继承制度的做法:“我认为这种祭祀—继承制度之所以从上古时代维持至今,是因为它和中国人内心深处遵循的道德原则密切相关……如果不可能完全拔除中国人内心深处对祖先崇拜这一信仰的坚持,那么建立在这一基础上的继承制度即使备受批评,我们还是要予以承认。”

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